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文章/刘思宇
编写人 河南省高级人民法院 赵筝
案件索引2020-06-28|河南省郑州市中级人民法院|一审|（2020）豫01知民初2号|
2020-12-15|河南省高级人民法院|二审|（2020）豫知民终426号|
裁判要旨同业竞争者以举报、揭露事实真相为名，在没有确凿证据证明的前提下，使用大量的否定性、侮辱性言论，刻意贬低竞争对手，损害其商誉，使社会公众对竞争对手的商品质量、服务水平、商业信誉产生怀疑，进而削弱其竞争优势的，构成商业诋毁行为。
基本案情展开剩余92%原告（被上诉人）河南某公司（以下简称小李补胎）诉称：小李补胎系主要从事汽车维修服务的公司，创始人李某1（李某2）于2000年创立了“小李补胎”品牌，直营连锁门店数量位居河南轮胎修补行业第一，在业界拥有一定的品牌影响力和良好口碑。谭某某于2016年3月注册成立了河南谭某某汽车维修服务有限公司，经营范围与小李补胎类同，双方存在直接的市场竞争关系。谭某某在经营过程中，为了削弱竞争对手的优势，自2018年9月开始在新浪微博等相关网站及网络平台上故意捏造并散布虚假事实，主要以“小李补胎坑人20年”、“小李补胎骗子团伙”等不实言论对小李补胎进行恶意攻击，严重损害了小李补胎多年来取得的商誉，造成了严重的经济损失。请求法院判令谭某某：1.停止编造、传播虚假信息或者误导性信息，消除影响；2.就不正当竞争行为在《大河报》上登报声明，公开赔礼道歉；3.赔偿经济损失及合理开支30万元；4.负担本案诉讼费用。
被告（上诉人）谭某某辩称：1.轮胎伤口达到6毫米即可报废，不能进行修补；2.小李补胎维修范围是根据轮胎伤口范围来规定价格，价目表不符合汽修行业规则；3.小李补胎对外号称安全专家实际是修补很多报废轮胎，欺诈消费者。请求法院驳回小李补胎的诉讼请求。
法院经审理查明：小李补胎成立于2016年6月，法定代表人王某某，经营范围：汽车维修服务；汽车配件销售等。
河南谭某某汽车维修服务公司成立于2016年3月，法定代表人谭某某，经营范围：机动车维修服务；汽车配件销售等。
2017年2月至2020年3月，谭某某先后在新浪微博、新浪博客、凯迪社区、百度、美团等平台发布：“小李补胎李某1，冒充‘轮胎安全专家’……坑害消费者近20年……”、“如果郑州这样明目张胆的骗子补胎企业，是补胎标杆企业！那么，这是对所有轮胎人的侮辱！网友总结：‘身边轮胎安全专家’=‘炸药包’，只等点火！”等有关小李补胎的言论共计65条。
郑州市机动车维修业服务中心向郑州市交通运输局出具的《关于谭某某举报小李补胎连锁企业有关问题的调查报告》载明：执法人员对小李补胎连锁店进行随机抽查和检查，未发现其有违反《机动车维修管理规定》的行为。通过对部分客户的随机回访，反馈意见总体较好。通过调取相关进货单据，小李补胎连锁所使用的补胎物料进货渠道正规，符合国家相关质量技术要求。通过现场随机抽查、询问维修工人，了解到轮胎修补所用材料都经车主同意，价格在各店内都有公示。通过查询国家标准《充气轮胎修补》(GB/T21286-2007)和网络搜索轮胎修补相关文献资料，对比小李补胎《轮胎修复选材工艺标准及价格公示》，未发现其有违背相关标准和规定的行为。通过查询资料、走访群众车主、向公安交管部门查询、检索媒体报道，暂没有发现因在小李补胎连锁企业补胎后发生车辆爆胎、补丁开胶等问题造成车毁人亡事故或者交通事故的报道。
裁判结果河南省郑州市中级人民法院于2020年6月28日作出（2020）豫01知民初2号民事判决：一、谭某某立即停止编造、传播小李补胎的虚假信息或者误导性信息；二、谭某某于判决生效之日起十日内在新浪微博、新浪博客、百度贴吧、凯迪社区、百度简书、百度百家、美团发布声明，以消除对小李补胎商业信誉和商品声誉造成的不良影响（上述声明内容须经法院审核，如谭某某拒不履行，法院将依据小李补胎的申请，在以上平台公开判决书的主要内容，费用由谭某某负担）；三、赔偿小李补胎经济损失及维权费用共计16万元；四、驳回小李补胎的其他诉讼请求。
宣判后，谭某某不服原审判决，提起上诉。河南省高级人民法院于2020年12月15日作出（2020）豫知民终426号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院认为法院生效裁判认为：一、谭某某的行为是否构成商业诋毁。商业诋毁是指经营者通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，削弱竞争对手竞争能力的行为。商业诋毁的不正当竞争构成要件包括：1.行为主体必须是经营者；2.经营者主观上存在诋毁故意；3.客观上表现为经营者采用了捏造、散布虚假事实的手段；4.诋毁行为的客体表现为竞争对手的商业信誉和商品声誉受到了损害。
谭某某和小李补胎均是从事汽车维修行业，经营范围均包括补胎业务，属于同业竞争者。谭某某从2017年2月到2020年3月期间持续在上述平台发布了大量辱骂、羞辱等贬低小李补胎的言论，其持续时间长，言辞恶劣程度高。在郑州市机动车维修业服务中心已经出具《关于谭某某举报小李补胎连锁企业有关问题的调查报告》，证明谭某某实名举报的问题不存在的情况下，谭某某仍然通过新浪微博等网络平台发布与其实名举报内容基本一致的言论。由此看出，谭某某的上述行为不是言行不慎，而是故意为之。
谭某某上诉称，因小李补胎存在虚假宣传、误导消费者、欺诈消费者行为，其发表上述言论的行为属于陈述事实，并提供证据予以证明。但根据法院查明事实，谭某某所发表的言论存在大量侮辱、辱骂的措词，其中充斥着贬低成分，绝不是对一个企业进行举报正常使用的言辞表述，也没有体现出揭露事实所应具备的客观态度，从一个理性人的客观视角来看，无法相信谭某某是在真实地揭露问题而非在刻意贬低竞争对手。有意于汽车维修的相关公众在看到谭某某所发表的言论后，必然会对小李补胎产品的服务质量、技术能力以及是否诚信经营产生怀疑，小李补胎的商誉也必然因此受到损害，客观上也对小李补胎的商业信誉和商品声誉造成了减损。这种行为有悖于诚实守信的商业道德，不利于形成良好的竞争秩序，符合商业诋毁的构成要件，构成商业诋毁的不正当竞争行为，谭某某应当依法承担相应的侵权责任。
二、谭某某应当承担的法律责任。本案中，小李补胎并未举证证明其因被侵权所受的实际损失及谭某某因侵权所获得的利益，综合考量案涉侵权行为的时间、情节、过错程度及造成的损害后果等因素，酌定由谭某某赔偿小李补胎经济损失及维权费用共计16万元。根据责任承担与损害后果相一致的原则，综合考虑谭某某的主观过错程度及侵权情节，判定谭某某在侵权行为影响的范围内，在上述平台发表声明以消除影响。
案例评析一、商业诋毁行为的构成要件
商誉最早为1620年判决所采用，认为商誉是名誉的一种，是“顾客的友善看法与惠顾”[1]。此后一系列案件对商誉进一步定义，如1810年Eldon认为“商誉就是老顾客光顾老地方的可能性”[2]。1856年M.R.Romilly认为，“准确定义商誉极其困难。商誉看起来是特定商人在贸易中吸引消费者与其进行交易的内容”[3]。商誉涉及企业的资产信用、经济信用、履约信用等信用评价以及企业形象、行业地位、创新能力、产品质量、服务水平等社会评价。商誉作为信息载体以及传递市场动态的重要工具，可以帮助经营者作出理性的投资决断，也可以为消费者提供有价值的消费参考。拥有良好商誉的经营者更容易取得目标群体的信赖，从而获得更多的交易机会，是商事主体重要的商业资产。
商业诋毁行为是指从事商品经营或者营利性服务的法人、自然人以及其他经济组织，为谋求市场竞争优势，有目的性的贬低竞争对手，损害对方商誉的一种不正当竞争行为。作为一种传统的不正当竞争行为，《保护工业产权巴黎公约》将商业诋毁纳入了规制范围[4]。我国在1993年最初制定《反不正当竞争法》时，对经营者捏造、散布虚假事实损害竞争对手商誉的行为进行了规制。根据2019年最新修正的《反不正当竞争法》[5]第十一条的规定，商业诋毁行为的构成要件可以分为：（1）行为主体是市场交易活动的同业经营者。1993年制定的《反不正当竞争法》将行为主体限制在经营者与竞争对手之间。2016年公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》立法者有意对商业诋毁的行为对象进行扩大，不再局限于当事人之间存在竞争关系[6]。而2017年修订的《反不正当竞争法》，有关商业诋毁的条款最终保留了1993年对行为主体的规定，可见立法者意在限制商业诋毁行为的调整范围。（2）经营者主观上存在诋毁故意。即经营者对损害竞争对手商誉并非言行不慎，而是故意为之。（3）客观方面表现为经营者采用了捏造、散布虚假事实的手段。商业诋毁的立法目的是要通过规制经营者的不正当评价而损害竞争对手商誉的行为，如果经营者依据真实事实对其他经营者进行客观、公允的评价，通常不认为构成商业诋毁。（4）客体表现为同业竞争者的商业信誉和商品声誉受到了损害。社会公众对商品或服务的评价及认知状况是判断是否构成商业诋毁的重要考量因素。社会公众主要包括接受或者有可能接受商品或服务的消费者以及与经营者利益相关的其他经营者。在具体个案中，二者的重要性则因涉案行业的不同以及被指称侵权经营者所处的经营环节不同而有所偏重。
相较于传统的商业诋毁行为，互联网领域下的商业诋毁打破了时间、空间、地域的限制，具有速度快、传播广、操作便捷、违法成本低等特点。当前，以互联网为媒介，商业诋毁行为层出不穷且形式多样，行为人通过微信、微博等网络平台，简单编辑发布一则虚假信息或误导性信息，便可以吸引庞大消费群体关注，甚至引起社会舆论，给受害者带来更加严重的损害。
二、商业诋毁行为的司法认定
商业诋毁行为司法认定的关键是对该行为实质构成要件的认定，并且以是否存在编造、传播足以产生误导、损害竞争对手商誉的虚假事实为核心。
第一，行为主体一般是市场交易活动中具有竞争关系的经营者。《反不正当竞争法》第十一条作出了商业诋毁行为限制在具有竞争关系的经营者之间的规定，即经营者实施诋毁行为必须是针对竞争对手所做出，司法实务中通常是采取比对经营者的经营范围来判断双方之间是否存在竞争关系。所谓的竞争关系，通常被界定为因经营领域相关尤其是相同所产生的竞争对手之间的关系[7]。但目前市场主体构成越来越多样化，采用狭义的竞争关系许多不正当竞争行为将难以认定，因此在司法实践中对竞争关系逐渐做广义化理解[8]。如此判定虽然可以更加全面的规制不正当竞争行为，但是也会出现侵害法人名誉权与商业诋毁行为的混同，导致同案不同判。因此，在做广义理解的同时，也不应完全放弃“竞争关系”这一大的前提要件，因为双方当事人之间如果不存在竞争关系，即使存在诋毁行为也难以认定损害了竞争秩序。对于非竞争关系的主体所实施的诋毁行为也不能一律将其排除在不正当竞争之外，若其在主观上存在破坏他人竞争优势的故意，非竞争者也可以作为商业诋毁的主体。
第二，编造、传播的虚假信息或误导性信息损害了竞争对手的商誉。经营者发布的不实信息使不特定社会公众的认知产生偏差，导致竞争对手商誉降低，交易资源减少，则构成虚假信息或者误导性信息。经营者所发布的信息大致可以分为事实陈述与观点陈述。事实陈述是指对有证据证明客观事实的表述，主要审查其是否具有真实性以及误导性，真实性通常根据民事证据规则认定。而观点陈述则是建立在个人认知基础上的主观表达，主要审查其是否具有误导性，无需分析其是否真实及对错。由于商业诋毁行为作为一种不正当竞争的手段，目的在于损害竞争对手商誉，因此判断误导性陈述主要审查发布者表述的内容和方式是否足以引起社会公众的认知偏差，进而对竞争对手产生不良评价为要件。而公众认知具有个人主观性，在对误导性信息进行审查时需要从信息内容、传播范围以及公众认知变化等因素进行综合分析。信息内容明确指向或者足以使社会公众联想到竞争对手的产品和服务，并且导致相关公众产生认知偏差给予竞争对手较低评价进而损害其商誉的，应当认定达到了引起误导的程度。
第三，行为人主观上具有故意。判断是否构成商业诋毁行为时需要考虑行为人的主观态度，在其明知发布的信息不实的情况下，仍然编造、传播虚假性信息或者误导性信息，应当认定行为人具有实行商业诋毁行为的主观故意。而在案件的实际审理中，对于当事人主观过错的判断也是主要基于客观行为的表现进行分析，综合考虑其行为本身的正当性基础、行为主体身份特点以及所附注意义务、行为过程的审慎和合理性等因素[9]。对于过失行为是否可以构成商业诋毁，理论界和实务界有着不同的观点。在理论界，国内大部分学者认为，除故意之外过失也可能构成商业诋毁。我国台湾地区学界通说认为过失因为具体事件的不同而轻重有别，具体可以分为三种：抽象轻过失、具体轻过失以及重大过失，与之相对应的是行为需要付出的注意义务程度，在行为人已经尽到善良管理人应尽的注意义务而无过失，即使事后证明其言论与事实不符，也不能令其承担侵权损害赔偿责任[10]。
第四，损害后果为竞争对手竞争优势变弱、社会评价降低。商业诋毁行为的客体为损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉，如何认定法律并无明文规定。有观点认为，商业诋毁行为的客体是损害了竞争对手的商业吸引力。司法实务中多数法院持相同观点，通常以对竞争对手造成实际的商誉损害或者给行为人带来额外的竞争优势为判断标准。即使诋毁言论并非直接针对竞争对手，而是针对竞争对手的法定代表人或者与其相关的其他人员，若因此导致竞争对手的社会评价降低、商业吸引力减弱、竞争能力下降，依然可以认定损害了竞争对手的商誉。而行为人应当承担的侵权责任则需要结合该行为所造成的损害后果综合判定。根据我国《反不正当竞争法》第十七条的规定，权利人需要对因侵权行为所遭受的具体损失或者侵权人所获得的利益承担举证责任。但在具体案件中，要求权利人证明其因侵权行为所遭受的具体损失及侵权人的获益较为困难，因此在此类案件审理中法院通常集合诋毁言论的具体内容、传播范围、表达方式、情节轻重以及行为人的过错程度等因素对侵权责任进行综合考量。
三、商业诋毁与言论自由的冲突
司法实践中，平衡把握商业诋毁行为与言论自由一直是审判活动中的难点。《宪法》规定了我国公民享有言论自由，而我国的监督体系中亦含有社会舆论监督，言论自由是保证社会舆论监督的重要方式。社会评价对于消费者决策具有一定的参考价值，既可以防止其遭受不良商家的侵害，也有利于促进经营者提高产品质量、提升服务水平，维护消费者的合法权益。评价观点是主观对客观的反映，在外人看来，同业经营者会比普通人更加了解行业“内幕”，其所发布的有关竞争对手的评价信息往往更容易被消费者所采信。但是由于同行之间存在的天然竞争性，同业经营者对竞争对手提供的商品或者服务进行评价时，通常会被认为是故意损害对方商誉、抢夺交易资源的行为，从而产生了商业诋毁与言论自由之间的冲突。
判断发布者的自由言论究竟是对经营者的正当评价还是采取了商业诋毁行为，司法实践中通常根据发布主体的不同采取不同的标准。若发布言论的主体为消费者，相对于经营者，消费者作为市场交易中弱势的一方，受专业知识及获取交易信息的距离所限，认知能力相对较弱，审查其发表的言论时应当给予比较宽容的态度，采取相对宽松的标准。相反，对于经营者发表的言论，则需要采取较为严格的标准。在当今市场竞争日趋残酷的情形下股票交流平台在线，同行之间的相互比较和批评时常伴随着对竞争对手的贬低，以期提高自身竞争力，同业经营者之间发布的言论与评价很难说其是出于单纯的善意目的。因此，经营者在发布有关竞争对手的言论时，欲达到的目的必须正当，所依据的事实必须客观，其陈述的内容必须真实，尽到合理审慎的注意义务。法院在审理商业诋毁纠纷时，应当要求经营者对其所发表言论的真实性承担举证责任。当经营者的言论超出应有的正当、客观、真实的范围，相关的评论超出正常的商业评论、评价的范畴，出现大量的侮辱性、误导性语言，刻意贬低竞争对手，损害竞争对手商誉的，则应当认定其构成商业诋毁行为。
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